20/11/2019 6 min to read

Ni verde ni celeste, una tercera posición, camino a la despenalización

Category : feminismo, mujeres, nacional, neoliberalismo, opinión

Algunos aspectos jurídicos, históricos y sociales en torno al tema top de medios y agendas políticas, bajo una perspectiva peronista que apunta a diluir nuevas grietas

Por Leandro Morzone.
Abogado.

Durante la presidencia de Mauricio Macri, en particular en 2018, se presentó una renovada ley de aborto que profundizó las hostilidades entre verdes y celestes, en una Argentina obsesionada con la polarización y la cancelación de matices. Lejos de laudarse, el tema sigue siendo privilegiado por la agenda del nuevo gobierno, frente a lo que conviene tener en cuenta algunos aspectos vinculados, por un lado, a lo estrictamente legal y a las experiencias exitosas de otros países y, por otro, al peronismo.

En primer lugar, es importante saber que una ley de despenalización del aborto puede ser diametralmente opuesta a otra, en virtud de las consecuencias jurídicas, prácticas o poblacionales que provoque su aplicación. Por otra parte, atentos a que el bien jurídico tutelado por las distintas figuras de aborto es la vida del “no nacido” debe tenerse en cuenta que la protección penal es considerada como de ultima ratio, al tiempo que representa el máximo grado de protección que se puede asignar a un bien jurídico. Este punto de vista coincide con el criterio de Maurach y de Welzel en la doctrina alemana, de Antolisei en la italiana y de Soler Núñez y Creus, entre nosotros. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su lado, ha expresado en diversos fallos que el derecho a la vida es el primer derecho natural del hombre y resulta preexistente a todo el derecho positivo. La ley argentina establece que la persona “por nacer” es una de especie del género persona y por ende goza de todos los derechos como tal y dice que la “persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”.

Ante esto, una eventual despenalización no podría implicar una desprotección del bien jurídico de la vida del niño en gestación. No puede soslayarse este problema que no sólo tiene lugar en nuestro país. Los alemanes lo resolvieron aplicando una despenalización acotada en el tiempo (hasta las 12 semanas de embarazo, plazo que la última propuesta de IVE local excede) sujeta a procedimiento y consejería previa, cuya finalidad es “contribuir a que la mujer tome una decisión responsable y concienzuda”, bajo el principio de “Hilfe statt straffe”, ayuda en vez de castigo. Despenalizar parcialmente permite no acarrear una desprotección del bien jurídico y no propiciar la ejecución de abortos pasados los tres primeros meses de embarazo, fecha en la que aumentan los riesgos para la gestante.

“Acá tenemos un problema de fondo –dijo Macri al día siguiente del rebote del proyecto de IVE por parte del Senado- más de 100mil chicos nacen de embarazos no deseados”, legitimando la polémica idea eugenésica en la que los pobres que nacen son un problema a erradicar y sin plantear la eventualidad de generar políticas de Estado para asistir a aquellas madres que no quieren abortar, pero se ven forzadas a hacerlo por falta de recursos.

Alemania contempla estas situaciones trasladando parte del gasto hospitalario y farmacológico de abortos a la contención: El Tribunal Constitucional de ese país asegura que “el Estado no entra en contradicción con las exigencias de su deber de protección al autorizar el aborto previa asesoría y periodo de reflexión, pues evita de entrada que las mujeres opten por la vía de la ilegalidad, la cual no solo pudiera conllevar perjuicios para su salud, sino que al mismo tiempo privaría al bebé que está por nacer de la oportunidad de salvarse a través de la consejería médica”.

Más allá del pañuelismo

La cuestión del aborto es en gran medida un conflicto de derechos entre la vida del niño en gestación y la libertad de elección de la madre. No es, en términos legales, una cuestión de salud pública, porque el embarazo no es una enfermedad ni el aborto un imperativo de salud. Tampoco las cifras reales, tergiversadas por muchas activistas y medios que hicieron de la causa abortera un tema más significativo que la crisis financiera, el aumento de la pobreza o el crecimiento de la marginalidad, justifican asignarle tal carácter. El objetivo práctico de declarar al aborto como una cuestión de “salud pública” es obligar a las Obras Sociales y Prepagas a cubrir los gastos, para crear un mercado diferenciado, donde puedan coexistir abortos públicos para pobres y abortos VIP para los que se lo puedan pagar. Esta diferenciación clasista fue uno de los puntos más polémicos de la ley de aborto discutida en 2018 en Congreso de la Nación; donde muchas voces críticas dentro del peronismo no pasaron por declararse Pro vida, sino por no acatar un proyecto de ley era a medida de las clínicas norteamericanas del estilo como IPPF Planned Parenthood.

Una ley de aborto no debería socavar el derecho a la vida en nuestro entramado jurídico, sino procurar soluciones para mujeres de cualquier clase social.  La decisión de abortar muchas veces es producto de una sumatoria de circunstancias que pueden ser paliadas y que no cuentan con la voluntad in péctore de la mujer que padece problemas vinculados a situación económica, estudios o situación profesional. Por otra parte, una ley que se oriente genuinamente a mejorar la calidad de vida de mujeres y niños no debería promover la creación y legalización de un mercado de aborto del que usufructúen empresas multinacionales. Lateralmente, también debería tenerse en cuenta que la despenalización o legalización del aborto es una política que nace en la URRS en la década de 1920 y se potencia en Cuba a partir de 1968 como parte de una política poblacional que tiene que ver con mercados internos deprimidos y sin generación de empleo, donde el control de la natalidad busca disminuir el número de excluidos.

Aunque es evidente que Argentina cuenta con un creciente grado de pobreza sigue siendo un país que está en las antípodas de la sobrepoblación. En este sentido, es iluminador para cualquier dirigente peronista el Plan Trienal del año 1974 lanzado por el Presidente Juan Domingo Perón en el que se detalla la relación entre población y PBI, población y posibilidad de desarrollo industrial, población y defensa nacional. El objetivo de aquel plan no tenía nada que ver con reducir la cantidad de nacimientos sino en llegar a ser 50 millones de argentinos para el año 2000. ¡Venimos atrasados, mi General!

-C.S.J.N. “Saguir y Dib”. Fallos 302:1284. (1980) “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”. Fallos: 316:479. “Portal de Belen”. Fallos: 325:292. (2002) “Sánchez, Elvira Berta c/ M° J y DD HH”. Fallos: 330:2304. (2007).-

Código Penal Alemán (Strafgesetzbuch) articulos 218ª y 219.

DEIS (2014). Análisis de la Mortalidad Materno Infantil República Argentina, 2003-2012 http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000000616cnt-analisis_mortalidad_materno_infantil_argentina-2003-2012.pdf

“¿Cuántas son realmente las muertes maternas por aborto en la Argentina?” https://www.infobae.com/sociedad/2018/02/20/cuantas-son-realmente-las-muertes-maternas-por-aborto-en-la-argentina/http://www.ruinasdigitales.com/revistas/Plan%20Trienal.pdf